最高法：被告仅提出“原告无证据证明其损失，不应赔偿”抗辩，法院能否调整违约金？

【裁判要旨】

被告在诉讼中虽未明确提出调减违约金的主张，但其提出了原告无证据证明其损失的情况下不应向其赔偿的抗辩，法院由此认定被告作出的该概括性抗辩包含了调减违约金的主张，并据此根据原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条第1款的规定，对违约金予以调整并不缺乏依据。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申2406号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）：上海华堃房地产开发有限公司，住所地上海市松江区叶榭镇叶旺公路1号三楼。

法定代表人：方志勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王瑞芝，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金赟，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：湖北美盛置业有限公司，住所地湖北省十堰市上海路大美盛城爱丽舍1号楼［（-3）-（-1）］-7号。

法定代表人：孔德恒。

再审申请人上海华堃房地产开发有限公司（以下简称华堃公司）因与被申请人湖北美盛置业有限公司（以下简称美盛公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2020）鄂民终95号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

华堃公司申请再审称：（一）美盛公司在一、二审中均是抗辩其没有违约，并未提出违约金调整请求。一、二审在此情况下对违约金自行调整，有违法律规定以及合同约定。案涉营销合同明确约定违约一方应当向守约方支付违约金1000万元，且本案中两级法院都已明确美盛公司存在严重违约行为，具有明显恶意，应当进行惩罚性处理，一、二审将违约金数额进行向下调整，违背基本公平正义。同时，一、二审已经查明截止美盛公司单方解除合同时，华堃公司所代理销售的部分在仅占整个开发项目12%的基础上，美盛公司需要支付的佣金在人民币3500万元以上，从基本常识判断，如整个项目再由华堃公司进行代理销售，所获得的佣金不可能低于人民币1000万元。一、二审以无法判断之后华堃公司能否获利并进而得出华堃公司的预期损失金额可能低于1000万，因此作出仅要求美盛公司支付500万元违约金的判决有违常识。（二）一、二审关于营销费用的计算认定没有事实和证据支持，违反双方书面约定。一、二审认为视同销售的面积为12403.89平方米，该认定是在未审查双方之间书面备忘录内容情况下作出的错误判断。在双方的书面备忘录中，明确约定视同销售商业部分的面积为17847.61平方米，且该备忘录是在美盛公司提交的所谓拆迁还建补偿合同等文件之后所签署，即该数额是美盛公司所认可的可以视同销售部分并同意向华堃公司结算佣金的面积基数。（三）、在华堃公司没有任何违约的情况下，美盛公司应当支付营销费利息。美盛公司的违约行为在另案中已经查明，且本案一、二审也予以认可。在此情况下，美盛公司未依照合同所约定的时限向华堃公司支付销售佣金，应当承担华堃公司的利息损失。

本院经审查认为，本案系再审审查案件，应围绕着华堃公司的再审申请理由是否成立进行认定。

关于违约金问题。根据一、二审查明的事实，美盛公司在一、二审中虽未明确提出调减违约金的主张，但提出了华堃公司无证据证明其损失的情况下不应赔偿1000万元的抗辩，一、二审认定美盛公司作出的该概括性抗辩包含了调减违约金的主张，并据此根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，对违约金予以调整并不缺乏依据。华堃公司称其代理销售的部分在仅占整个开发项目12%的基础上，美盛公司需要支付的佣金已在人民币3500万元以上，并据此主张如整个项目再由华堃公司代理销售，其所获佣金不可能低于1000万元。但仅依据上述主张并不足以证明其预期可得利益损失必然在1000万元以上，因华堃公司对其损失数额并未提供充分证据，一、二审综合考虑房地产市场的波动特性与规律，对双方约定的违约金数额予以调整，实体处理并无明显失衡，华堃公司该部分再审申请理由不能成立，本院不予支持。

关于案涉拆迁还建面积5443平方米是否应计入营销费。根据一、二审查明的事实，案涉《关于小一期销售底价的备忘录》并未明确约定可销售面积无论华堃公司是否销售均应计取营销费，结合华堃公司在本案中收取营销费的前提系其为涉案项目的房产销售提供智力成果及相关服务后产生销售业绩进而获取报酬的事实，在华堃公司并未提交证据证明涉案5443平方米商业用房系其所销售的情况下，一、二审认定华堃公司不应对拆迁还建面积5443平方米计取营销费并不缺乏依据，华堃公司该部分再审申请理由理据不足。此外，一、二审综合本案与另案处理的实际情况，对华堃公司所主张的营销费利息损失未予支持亦不缺乏依据，华堃公司该部分再审申请理由，本院不予支持。

综上，华堃公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回上海华堃房地产开发有限公司的再审申请。

审   判   长　 曹　刚

审   判   员　 于　蒙

审   判   员　 关晓海

二〇二一年××月××日

书   记   员　 王康桥